מנגנון ההולדבק (Holdback)

בעת שחברה, בד"כ חברת סטרטאפ, נרכשת הרוכשים יכולים להחיל כמה מנגנונים שמטרתם לחזק את הקשר בין המייסדים/עובדי המפתח בינם לבין עצמם, בינם לבין החברות או ביניהם ובין המשקיעים/רוכשים. אחד מהמנגנונים הללו הוא מנגנון ההולדבק (Holdback), ההולך ונהיה נפוץ יותר ויותר בתקופה האחרונה.

המנגנון מעכב חלק מהתמורה של המייסדים/עובדי המפתח ומתנה אותה בהמשך העסקתם בחברה הנרכשת או בחברה אחרת בקבוצה. זאת מתוך רצון למצות את הערך מהרכישה.

בחודש יוני 2017 פרסמה רשות המיסים את חוזר מס הכנסה 5/2017 – מנגנוני שימור ומגבלות על מייסדים ועובדי מפתח (חוזר 5/2017). בין היתר, החוזר מתייחס לעמדתה של רשות המיסים בנוגע לאופן המיסוי של התמורה הניתנת במסגרת מנגנון ההולדבק.

מהו מנגנון ההולדבק?

מנגנון ההולדבק זהו מנגנון המאפשר לרכושיה של חברה להתנות חלק מהתמורה בקיומו של תנאי מסוים. לענייננו התנאי הרלוונטי הוא המשך העסקתם של המייסדים או עובדי המפתח בחברה הנרכשת או בחברה אחרת בקבוצה.

המנגנון קובע כי כל התמורה, או חלקה בגין המניות של המייסדים או עובדי המפתח אינה משולמת להם באופן מידי. במקום זאת, היא מופקדת בנאמנות או מוחזקת בידי הרוכשת לפרק זמן מסוים הקבוע תחת תנאי ההולדבק.

התמורה יכולה להיות משולמת בפעימה אחת או במספר פעימות, תחת עמידה בתנאי המשך העסקתם בחברה הנרכשת או בחברה אחרת בקבוצה. ישנם מקרים בהם התמורה תשולם גם אם המייסדים או עובדי המפתח לא ימשיכו את העסקתם – מוות, נכות, פיטורים מסיבות מסוימות או התפטרות מסיבות מוצדקות.

נתבונן בדוגמה מספרית לצורך המחשה. נניח כי חברת סטרטאפ נרכשה בתמורה ל-10 מיליון ₪. המייסד מחזיק ב-20% מהמניות, כלומר זכאי לתמורה של שני מיליון ₪. מנגנון ההולדבק יכול לקבוע לדוגמה כי חצי מהסכום ישולם מיד והיתר יופקד בנאמנות וישולם למייסד בשתי פעימות שוות בתנאי שימשיך להיות מועסק בחברה.

פסק דין חיים להמן נגד פקיד שומה ת"א 4

פסק הדין ע"מ 47255-01-14 חיים הלמן נגד פקיד שומה תל אביב 4 (להלן: פסק דין) דן באופן המיסוי התמורה שקיבלו מייסדים (שאיישו תפקידי מפתח בחברה) במסגרת עסקת רכישה. באופן ספציפי יותר פסק הדין התייחס לאופן סיווג ההכנסה (פירותית/הונית) שקיבלו אותם אנשי מפתח במסגרת עסקת הרכישה של אקס אי וי בע"מ ע"י IBM.

את התמורה שקיבלו אנשי המפתח עבור מניותיהם ניתן לחלק לשני חלקים. ראשית, הם קיבלו סכום בהתאם למספר המניות שהחזיקו לפי מחיר המניה בעסקת הרכישה. בנוסף, הם קיבלו תמורה נוספת, אשר ניתנה לאנשי המפתח בלבד ותשלום על פני תקופה של שלוש שנים. התמורה הנוספת הייתה כפופה להמשך העסקתם בחברה לתקופה שהוסכמה.

קביעת בית המשפט הייתה כי בכל הנוגע לתמורה הנוספת מדובר בהכנסה מעבודה בהתאם לסעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה. זאת שמדובר בטובת הנאה שקיבלו אנשי המפתח במסגרת יחסי עובד מעביד. בית המשפט לא הבחין בין סוגי התמורה השונים ומכך ניתן להבין כי הסכום כולו הוא הכנסה מעבודה.

חוזר מס הכנסה 5/2017 – מנגנוני שימור ומגבלות על מייסדים ועובדי מפתח

חוזר 5/2017 פורסם בחודש יוני 2017 ודן בשני נושאים עיקריים – עמדתה של רשות המיסים על אופן המיסוי של שני מנגנונים, מנגנון ה-Reverse Vesting ומנגנון ההולדבק. במאמר זה נתמקד בעמדתה של רשות המיסים על מיסוי התמורה במסגרת מנגנון ההולדבק.

לקריאה על מנגנון ההבשלה ההפוכה (ה-Reverse Vesting) ועמדתה של רשות המיסים על אופן מיסוי התמורה שבמסגרתו, לחצו כאן.

בהתאם לחוזר 5/2017 התמורה עד מחיר המניה – תמוסה במס רווח הון. זאת בכפוף לכך שהרווח ממניות אלו, אילו היו נמכרות לפני קביעת המנגנון, היה ממוסה במס רווח הון, במצב זה ישולם מס בגובה 25% – 30%. זאת בשונה ממצב של סיווג התמורה כהכנסה פירותית, הכפופה למס שולי שיכול להגיע ל-50%.

נשוב לדוגמה ממקודם. נזכיר כי התמורה המגיעה למייסד בגין החזקה של 20% ממניות החברה היא 2 מיליון ₪. במצב זה כל התמורה היא במחיר המניה ולכן כולה תמוסה במס רווח הון. לאור זאת שהמייסד הוא בעל מניות מהותי (מחזיק מעל 10% בכל אחד מאמצעי השליטה) שיעור המס שלו הוא כפוף הוא 30%. גובה המס שיישלם המייסד הוא 600 אלף ₪ והסכום שיישאר לו בכיס הוא 1.4 מיליון ₪.

נניח סיטואציה מעט שונה. התמורה המגיעה למייסד היא עדיין 2 מיליון ₪. עם זאת, השווי בהתאם למחיר המניה הוא רק 1.5 מיליון ₪, כלומר 500 אלף ₪ נחשבים בתמורה מעל מחיר המניה. נניח כי שיעור המס השולי של המייסד הוא 50%.

כעת נוכל לחשב את גובה המס ואת הסכום שיישאר לו בכיס. נבחין בין התמורה עד לגובה מחיר המניה והתמורה מעל מחיר המניה.

• עבור התמורה עד מחיר המניה ישולם מס בשיעור 30% – כלומר 450 אלף ₪.
• עבור התמורה מעל מחיר המניה ישולם מס בשיעור 50% – כלומר 250 אלף ₪.

סך המס שישולם עומד על 700 אלף ₪ והסכום שיישאר בכיסו של המייסד עומד על 1.3 מיליון ₪.

אם כל התמורה של המייסד אינה עומדת בתנאיו של החוזר ישולם מס בשיעור 50% על כולה, כלומר מיליון ₪ והסכום שיישאר בכיסו של המייסד הוא מיליון ₪ בלבד.

דוגמאות אלו ממחישות את הפערים הנובעים מאופן סיווג ההכנסה, בין אם פירותית ובין אם הונית.

חוזר 5/2017 מפרט מספר תנאים שאם כולם מתקיימים התמורה בחלק ממנגנון ההולדבק תסווג בעבור המניות ותמוסה במס רווח הון, והם:

1. סוג המניות – מניותיהם של המייסדים או עובדי המפתח הן מניות רגילות, שמסווגות כמכשיר הוני ולא כהתחייבות. וכן אין מדובר במניות בכורה, מניות נדחות, מניות הנהלה או מניות הניתנות לפדיון. הזכויות אשר מניות אלו מקנות זהות לזכויות המקנות יתר המניות מאותו הסוג. הזכויות כוללות, זכות לדיבידנד, זכויות הצבעה וזכות להשתתפות בנכסי החברה במצב של פירוק החברה. וכן הרווח במסגרת מניות אלו, אילו היו נמכרות לפני קביעת מנגנון ההולדבק, היה כפוף למס רווח הון.
2. משך ההחזקה במניות – במועד החתימה על הסכם העסקה, המניות הוחזקו בידי המייסדים או עובדי המפתח לתקופה של לא פחות מ-12 חודשים.
3. המניות הללו נמכרו כחלק מעסקת מכירה של כל הזכויות בחברה.
4. במסגרת העסקה, שיעור הזכויות של המייסדים ועובדי המפתח הכפוף למנגנון ההולדבק לא עולה על 50% מכל הזכויות בהן הם מחזיקים.
5. התמורה הנוספת לא מהווה תגמול נוסף, אלא היא חלק מהתמורה בעבור מניות החברה הנרכשת שנגזרה משווי החברה שהוסכם בין הצדדים.
6. המשך העסקה – המייסדים או עובדי המפתח חותמים על הסכם העסקה חדש, ממשיכים תחת אותו הסכם העסקה או הסכם העסקה מתוקן וממשיכים לעבוד בחברה הנרכשת או בחברה אחרת בקבוצה. השכר שיקבלו תחת ההסכם הוא שכר ראוי שלא יורד מהשכר אותו קיבלו לפני העסקה.
7. התמורה במסגרת מנגנון ההולדבק נרשמת בדיווחי המס של החברה הרוכשת כתשלום בגין המניות ולא כתשלום שכר. וכן היא לא תובעת הוצאה בישראל בגין התמורה.

אם התמורה ששולמה למייסדים או עובדי המפתח עולה על מחיר המניה לו זכאים יתר בעלי המניות הללו, הפער יסווג כהכנסה מעבודה שתהיה כפופה למס בהתאם לסעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה.

האמור בחוזר 5/2017 מתייחס למצבים בהם לא מתקיים אחד מהבאים:

1. החברה הרוכשת והחברה הנרכשת או בעלי מניותיה עונים להגדרה של קרוב בסעיף 88 לפקודת מס הכנסה.
2. החברה הנרכשת הייתה שקופה לצורכי מס בשלב כלשהו ממועד הקמתה.
3. במועד העסקה, רוב ההון המוקצה בחברה מוחזקים על ידי קרובים כהגדרתם בסעיף 88 לפקודת מס הכנסה.
4. רשות המיסים העניקה בעבר למי מהחברה, המייסדים או עובדי המפתח החלטת מיסוי הקשורה למניות הנידונות תחת החוזר.

לפירמת נמרוד ירון ושות' ניסיון רב בליווי עסקאות מיזוג ורכישה, תכנון מס אופטימלי ויישום מנגנוני הולדבק. בעת ביצוע רכישה או מכירה של מניות חשוב להיוועץ עם מומחה בתחום המיסוי בשביל להבטיח תשלום מס אופטימלי בהתחשב בנסיבות המקרה. ליצירת קשר עם נציג ממשרדנו, לחצו כאן.

שאלות ותשובות: