רכישת חברה בהפסדים לצורך קיזוז מס
לאחרונה פורסם פס"ד נאוי אשר העלה שוב לדיון את הסוגייה העתיקה של קיזוז הפסדים שנרכשו או למעשה הפסדים צבורים בחברה שנרכשה. לדעתנו, הפרשה מעלה שוב את הצורך לפתרון ברור וקבוע במסגרת חקיקה ראשית בנושא רכישת חברה בעלת הפסדים לצורך קיזוז מס, פתרון שיאפשר וודאות למוכרים ולקונים וימנע עיוותים ואפליה.
נזכיר את הסוגייה:
למרות שאין כל איסור בחוק, רשות המסים איננה מאפשרת קיזוז הפסדים צבורים בחברה שהבעלות בה השתנתה וטוענת שברוב המכריע של המקרים דין הפסדים אלה להתבטל במסגרת מכירת החברה.
עמדת רשות המסים והגיבוי שניתן לעמדה זו בבתי המשפט הוביל למרוץ חימוש בין רשות המסים לבין המייצגים: מצד המייצגים נבנו לפחות שלושה תכנוני מס המאפשרים לבצע העברת שליטה בחברה תוך קיזוז ההפסדים, וכתגובה, על מנת לעזור לרכזים בזיהוי הסוגייה, רשות המסים קבעה שבתנאים מסוימים החברה עצמה צריכה להתריע שהיא מבצעת תכנון מס חייב בדיווח.
ודוק – אין מדובר במצב שבו קיים איסור מוחלט לנצל את ההפסדים, אלא שצריך להוכיח טעם כלכלי יסודי לעסקה, ובחינת חלופות אחרות דומות שאינן כוללות (משום מה) טעם פיסקאלי. הצורך הזה, גורם למעשה לחוסר ודאות של השוק בכל הנוגע לסוגיה. וחוסר ודאות זו מהווה נקודת פתיחה רעה הן לעסקים והן לרשות המסים.
ובלשון כבוד השופטת ירדנה סרוסי בפס"ד נאוי עצמו:
"העיקרון האוסר על רכישת הפסדים שספגו (בעקיפין) בעלי מניות אחרים, חל רק כאשר אין טעם מסחרי יסודי לרכישת השליטה בחברה ולהעברת הפעילות המרוויחה החדשה לתוכה.
לאור זאת, אין בעובדה שבעלי השליטה החדשים לא ספגו מבחינה כלכלית את ההפסדים הצבורים בחברה ואין בעובדה שאין בהכרח קשר בין הפעילות הקודמת לפעילות החדשה שהכניסו לתוכה, כשלעצמן, כדי למנוע בהכרח את קיזוז ההפסדים.
כמעט בכל מקרה שבמחלוקת בסוגיית רכישת חברה מפסידה, מדובר בהפסדים שנצברו לפני הרכישה החדשה ושמקורם בפעילות שונה מהפעילות החדשה."
גלגולי הסוגייה בפסיקה
פסק דין רובינשטיין
זהו פסק דין תקדימי אשר נידון בבית המשפט העליון וניתן ב-31.7.2003 על ידי נשיא בית המשפט בזמנו – אהרון ברק. בשנת 1989 רכש יואב רובינשטיין את חברת "אקווריום פיש" אשר עסקה בגידול דגי נוי וצברה הפסדים של יותר מ-4 מיליון שקלים. כחצי שנה לאחר מכן שונתה שמה של החברה ל"יואב רובינשטיין ושות' בע"מ" ועסקה בתחום הנדל"ן באופן בלעדי. בבואה לקזז את רווחיה מתחום הנדל"ן עם ההפסדים הצבורים של חברת אקווריום פיש מתחום גידול דגי הנוי כמותר בסעיף 28(ב) לפקודת המס נתקלה בסירוב מצד רשות המיסים.
על פניו הקיזוז שביצע רובינשטיין חוקי כיוון שמתיישב במדויק עם לשונו של החוק בסעיף 28(ב). פקיד השונה מצדו טען שמדובר בעסקה מלאכותית בהתאם לסעיף 86 לפקודה. הסעיף קובע כי: "פקיד השומה רשאי להתעלם מעסקה אם הוא סבור שהעסקה היא מלאכותית, או – שאחת ממטרותיה העיקריות של העסקה היא הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותה. עם זאת "כלי" זה התברר כמוגבל ביותר במקרה רובינשטיין מבחינת יכולתו של פקיד השומה למנוע את הקיזוז ובית המשפט המחוזי התיר אותו בלית ברירה. רק בערעור של רשות המיסים לבית המשפט עליון שונתה ההחלטה.
בית המשפט העליון קבע כי יואב רובינשטיין רכש את חברת "אקווריום פיש" ללא כל תכלית כלכלית, עסקית או מסחרית ואך ורק מתוך לכוונה להפחית את נטל המס לחברת הנדל"ן. זהו פסק הדין אשר קבע כי מאחורי עסקת רכישה חייבת להיות תכלית (שיקום חברה מפסידה, חיסול מתחרה, רכישת שלד בורסאי וכו'), ורק אם תנאי כזה מתקיים, מותר לקזז הפסדים.
פסק דין בן ארי
בפסק דין בן ארי אשר ניתן בשנת 2008 בבית המשפט העליון, נידונה השאלה האם אדם אשר החזיק חלק בחברה אשר צברה הפסדים, ורכש את כולה, זכאי להשתמש בהפסדיה למען קיזוז רווחיו.
בשנת 1994 רכש שאול בן ארי 32% מחברת "מוסך הירשמן בע"מ". בשנת 1997 לאחר שזו צברה הפסדים והפסיקה את פעילותה, רכש במחיר מופחת את יתרת המניות מיתר בעלי השליטה, והפך לבעל השליטה היחיד. לאחר מכן שינה את שמה והפך אותה לחברת "בן ארי ש. סוכנות לביטוח". בשנת 1999 בבואו לקזז את רווחיו מתחום הביטוח עם ההפסדים של החברה בתקופתה כמוסך, טען פקיד השומה שמדובר בעסקה מלאכותית שכל מטרתה הפחתת מס בלתי נאותה כאמור בסעיף 86 לפקודה.
בפסיקתו קבע בית המשפט כי אין טעם כלכלי ברכישת החברה ולהעברת הפעילות המרוויחה לחברה הנרכשת למעט הטעם של קיזוז הפסדים. אך עם זאת, התיר בית המשפט לבן ארי לקזז 32% (החלק היחסי אותו החזיק בן ארי בעת שצברה החברה את חובותיה) עם הרווחים שהועברו אליה.
צמצום הלכת רובינשטיין בבן-ארי:
ביהמ"ש הבדיל בין מקרים שונים:
- אם אין שינוי שליטה (בעל מניות מקורי מחזיק מעל 51% ובעלי מניות המיעוט מתחלפים) – ההפסדים יותרו בקיזוז.
- במצב של איבוד שליטה ישנן שתי אפשרויות:
- בעל מניות חדש שרכש את השליטה: א' מחזיק 51%, ב' מחזיק 49% ו-א' מכר את המניות לג' – ההפסדים לא יותרו בקיזוז כלל. (קביעה שיוצרת פגיעה בבעלי מניות המיעוט למרות שלא יזמו שום שינוי!)
- במקרה זהה לזה שמוצג בסעיף א', אך בעל השליטה מוכר את השליטה למניות המיעוט – ההפסדים שמיוחסים לבעל השליטה הקודם יבוטלו וההפסדים המיוחדים למניות המיעוט יוכרו.
פסק דין קבוצת נאווי
בתאריך ה-20.1.2020 ניתן פסק דין בבית המשפט אשר דן בערעור של קבוצת נאוי על זכותה לקיזוז רווחיה מול הפסדים על שלד בורסאי שרכשה.
סיפור המעשה מתחיל ברכישת שלד בורסאי חסר פעילות עסקית או נכסים בעל הפסדים צבורים בסך של 153 מיליון שקל. בשנים ה2011-2013 קיזזה קבוצת נאווי את רווחיה על הכנסה חייבת מול כלל ההפסדים הצבורים וחסכה מס בסכום של 34 מיליון שקלים. פקיד השומה לא התיר את הקיזוז.
בערעור טענה קבוצת נאווי כי פקיד השומה לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו לכך שמדובר בעסקה מלאכותית. יתר על כן הוסיפו וטענו כי ישנו טעם עסקי ברכישה. רשות המיסים דחו את הטענות, וגרסו כי עצם הקיזוז עצמו הוא בגדר הוכחה לטעם העומד מאחורי הרכישה.
בית המשפט דחה את הערעור של האחים נאווי וקבע כי עסקת הרכישה הייתה מלאכותית וביסודה עמד יסוד פיסקאלי, שכן בלעדיו לא הייתה מתבצעת הרכישה כלל. הדיון הוכרע לטובת רשות המיסים כיוון שהוכח שהאחים נאווי לא עשו ניסיונות כלשהם לחפש שלדים נוספים לצרכיהם המסחריים. בית המשפט קבע כי גם אם ישנו יסוד פיסקאלי אין הדבר קובע בהכרח כי מדובר בעסקה מלאכותית. לדידו יש לבצע שקילות בין הטעם המסחרי ולטעם הפיסקלי.
חובת דיווח על רכישת חברה מפסידה
תקנות מס הכנסה משנת 2006 "תכנון מס חייב בדיווח" – מחייבים דיווח של רכישת חברה מפסידה לרשות המיסים (עמדה חייבת בדיווח 9/2016). המטרה היא לאפשר לרשות המיסים לבחון האם מדובר ברכישה שמטרתה קיזוז הפסדים. צריך לזכור שהתקנות חלות על עמדה שיתרון המס הנובע ממנה עולה על 5 מיליון ₪ באותה השנה או על עשרה מיליון ₪ במהלך ארבע שנים.
נקודת מבט ביקורתית ופילוסופית על סוגיית רכישת חברה בהפסדים לצרכי מס:
יש הגיון כלכלי לאסור על ניצול ההפסדים, מכיוון שהמהלך יוצר עיוות – אפשרות ל"שכפול" הפסדים. נקח דוגמה מספרית:
חברה ובה הפסדים צבורים של 1,000,000 ₪ ואין נכסים נוספים. נניח לצורך הפשטות שההפסדים החשבונאיים זהים להפסדים לצורך מס ושבעל המניות מוכר את הפסדי החברה בסכום מגן המס. (הנחות אלו לא כ"כ סבירות שכן, תמיד יש הפרשים בין ההפסדים החשבונאיים ובין ההפסדים לצורך מס ותמיד המוכר ימכור את ההפסדים בסכום נמוך יותר מאשר "שווי" מגן המס, על מנת לתמרץ את הרוכש לרכוש).
במצב כזה:
התוצאה אבסורדית – "שכפול הפסד" בסך ההפרש בין ההפסד המקורי לנכס המס שנותר אצל בעל המניות המוכר בנוסף להפסד שנמכר עם החברה.
למרות זאת, ניתן למנות גם סיבות כבדות משקל שמובילות למסקנה ההפוכה:
- רציונל כלכלי: חברות שלהן יש הפסדים צבורים הן חברות שבעליהן שילמו (בד"כ מכיסם הפרטי) על ההוצאות שגרמו לאותן הפסדים. כלומר שילמו גם את החלק המיוחס לנטל המס. אין סיבה שלא יוכלו במכירה להקטין את ההפסדים שלהם בגובה נכס המס הנובע מההפסדים הצבורים בחברה. בוודאי במצב שבו מדובר על בעל מניות שפורש לפנסיה לדוגמה. הרי אם היה רווח – רווח זה היה חייב במס!
- תקנת הציבור: גם אינטרס מאקרו כלכלי שבמסגרתו בעלי החזקות יודעים שיהיה להם מגן מס על ההפסדים יכול להקטין הפסדים ראליים. בפס"ד נאווי עצם הרכישה של השלד הבורסאי סייעה לו לשלם את כל חובותיו שנותרו מאז שהופסקה הפעילות וכן להחזיר מעט ערך להחזקות הציבור (שבתורו יכול להיות מתורגם לרווחי הון שבגינם משולם מס!).
מניעת אפליה:
- במצב שבו בעל מניות מיעוט מוכר מניות ללא העברת שליטה, הרי שע"פ פס"ד בן ארי אין שום בעיה "למכור את ההפסדים" ולתמחר אותם במסגרת המכירה. במצב כזה, קיימת אפליה בין מחזיק מניות מיעוט לבעל שליטה, אפליה שאין לה בסיס כלכלי והגיוני.
- מחזיקי מניות המיעוט מופלים שוב – למעשה אין להם יכולת למנוע מבעלי השליטה למכור את ההחזקות שלהם בחברה, מצב שבאופן אוטומטי יפחית מקניינם סכום השווה למכפלת שיעור מס החברות בחלקם בהפסדים הצבורים. לעתים מדובר על סכום משמעותי ביותר ואין סיבה לפגוע בקניינם ללא שום פעולה מצדם.
- קיימים לפחות שלושה תכנוני מס (חוקיים כמובן) אשר מאפשרים לעקוף את האיסור.
- החלטות מיסוי שקבעה מחלקת מיזוגים ופיצולים בהנהלת רשות המסים, אישרו במקרים רבים קיזוז הפסדים במקרה של העברת שליטה תו"כ מיזוג (בתנאים מסוימים ובהגבלות מסוימות). הדבר מראה שגם ברשות המסים מבינים את ההיגיון באישור העברת ההפסדים מישות לישות במקרים מסוימים.
תמרוץ המשק:
מצב שבו יתירו לבעלי חברות מפסידות למכור את ההפסדים שלהם יוכל לסייע לקדם עסקאות רבות במשק, בוודאי בתקופת פוסט קורונה שבה יש הרבה חברות שלא שרדו את המשבר והפסיקו פעילות. חברה שכזו, תוכל להשתמש בהפסדים הצבורים כנכס נוסף שאיתו בעל המניות יוכל להקטין את הפסדיו האישיים וכך להתקדם לחברה או לעסק הבא ולהגדיל את הפעילות במשק.
הצעה לאיזון ולתיקון חקיקה במקרה של רכישת חברה בהפסדים לצרכי מס:
הדרך לאזן ולפתור את הסוגיה לטעמנו היא לקבוע בחקיקה ראשית מנגנון קבוע לניצול הפסדים במקרים של העברת שליטה בחברה עם הפסד:
מנגנון זה ישמר את הרציונל הכלכלי של ניצול הפסדים נאות ובו בעת ישמור על עקרון ההקבלה כך שהעסקה תתבטא בצורה אחידה בין המוכר לרוכש. הצעתנו היא לקבוע שהמוכר והרוכש רשאים להחליט על אחד משני מנגנונים לטיפול המיסויי בהפסדי החברה הנרכשת:
- רכישה של חברה בהפסדים תקנה לרוכש את הזכות לקזז את ההפסדים מרווחי החברה בעתיד בעוד שהמוכר יפחית מהפסדי ההון שנוצרים בעסקה (או יוסיף לרווחי ההון) את מכפלת ההפסדים הצבורים בחברה ב-1 פחות שיעור מס החברות החל בשנה שלאחר המכירה.
- המוכר יותיר לעצמו את הפסדי ההון אך הפסדי החברה לצורך מס יתאפסו.
מוצע לקבוע כי אם לא הייתה התייחסות ספציפית בהסכם מכירת החברה – הדרך השניה תחול באופן אוטומטי.
לסיכום
מבחינת לשון החוק שהוצגה והפסיקה, אנו למדים כי בית המשפט לא פוסל בהכרח עסקאות לרכישת חברות הכוללות הפסדים צבורים בטענה שמדובר בעסקה מלאכותית. עם זאת, הרוכש חייב להציג טעם עסקי או כלכלי מובהק ברכישה על מנת שזה יגבר על הטעם הפיסקאלי. קיימים תכנוני מס אשר מקטינים את החשיפה במקרה זה, ולטעמנו בכל מקרה יש מקום בחשיבה מחודשת על הסוגיה וחקיקה מסודרת בעניין.
