סיווג הענקת אופציות כהכנסת עבודה ומועד תשלום המס – אופציות שניתנות לבעל שליטה/ אופציות שניתנות לנותני שירותים
כאשר חברה מעניקה אופציות לעובדים, העדיפות הרווחת גם לחברות ולסטארט-אפים וגם לעובדים, היא להחיל את מסלול רווח ההון שבסעיף 102 לפקודת מס הכנסה, כך שיחול מס רווח הון בשיעור 25% והמס יידחה למועד המכירה (או מועד העברת המניות מהנאמן לעובד). להרחבה על המסלולים האפשריים למיסוי אופציה לפי סעיף 102 לפקודה – לחצו כאן.
כאשר אין עסקינן בעובדים כהגדרתם בסעיף 102 לפקודה, לא חלות "הטבות המס" מכוח הסעיף. אז עשוי לחול מס שולי כבר בעת הענקת האופציות לפי סעיף 2 לפקודה (סעיף 2(1) – השתכרות או רווח מעסק או סעיף 2(2) השתכרות או טובת הנאה מעבודה). דהיינו: גם מיסוי בשיעור גבוה לפי מדרגות מס – עד 50% מס, וגם מועד המס – כבר בעת הענקת האופציות.
במסגרת תכנון וייעוץ מס, משרדנו בוחן את המקרה ואת אפשרויות מזעור המס לפי סדר העדיפויות הבא:
- ראשית, בחינה אם בכל זאת ניתן להיכנס לתחולת מסלול רווח הון של סעיף 102 לאור פרשנויות שונות.
- אם לא, ננסה לטעון לתחולת סעיף 3(ט), כך שלכל הפחות – מועד אירוע המס יידחה, והעובד או נותן השירות לא יידרש לשלם בגין הטבת המס כשעוד לא נהנה מהכנסה בפועל.
באשר לאפשרות הראשונה – בדיקה אם בכל זאת יחול סעיף 102 – עובד חייב להיות מי שאינו בעל שליטה. אם עסקינן בדירקטור בחברה שאינו בעל שליטה – ניתן להחיל עליו את הסעיף בכפוף לתנאים מסוימים. אם העובד מקבל כמות אופציות אשר גורמות לכך שיהיה בעל שליטה, במקרים רבים נוכל לעשות הפרדה אשר תאפשר להחיל לפחות חלקית את תחולת הסעיף. לעיתים הדבר מצריך מעבר על הסכמים וניסוח חוות דעת, אך במצבים רבים זה משתלם מאוד לאותו עובד.
לעיתים עצם העובדה שמישהו מועסק באמצעות חשבונית, לא גורע ממנו להיות מוגדר כעובד וזאת נבחן לפי המבחנים לקביעת קיום יחסי עובד – מעביד הנקובים בפסיקה ובהם: מבחן המרות והפיקוח, מבחן הציוד ועוד.
באשר לאפשרות השנייה, כלומר כאשר הגענו למסקנה שלא ניתן ליהנות ממסלול רווח הון ומתחולת סעיף 102 לפקודה, בנסיבות מסוימות יש מקום לטעון כי אין למסות את ההכנסה מאופציות כבר בעת ההענקה לפי סעיף 2 לפקודה, אלא לדחות את אירוע המס כנקוב בסעיף 3(ט) לפקודה. הדבר כפוף לתנאים מסוימים ובין היתר שהאופציות לא נסחרות בבורסה.
תכנון מס כמפורט במאמר זה עשוי לגרום חסכון משמעותי מאוד במיסוי של אופציות שניתנות לבעל שליטה או לנותני שירותים, ולקוחות רבים שלנו כבר נהנו מחיסכון זה.
