מהי חברה מעבידה

אופציות למניות חברה הפכו בשנים האחרונות לתמריץ פופולרי לעובדים בתחומי ההיי טק ובתחומים נוספים. עובדים מקבלים מהחברות המעסיקות אופציות לעובדים אשר ניתנות למימוש בהדרגה במטרה להשאיר את העובדים בחברה לטווח הארוך.

סעיף 102 מתן אופציות לעובדים

לפקודת מס הכנסה כולל בתוכו מספר מסלולים, כאשר מסלול רווח ההון הוא המסלול הנהוג והמועדף ביותר – מיסוי בשיעור 25% כל עוד קיימת עמידה במלוא תנאי סעיף 102 לפקודה ולרבות החזקה של נאמן משך שנתיים לפני מימוש המניות.  אולם, סעיף 102 חל על "חברה מעבידה" כהגדרתה באותו סעיף בלבד! כך שעובד המועסק בחברה שאינה עומדת בהגדרה זו לא יוכל ליהנות ממסלול רווח ההון הנקוב בסעיף 102 לפקודה.

ההגדרה של חברה מעבידה כוללת את האפשרויות הבאות:

1. מעביד שהוא חברה תושבת ישראל או חברה תושבת חוץ שיש לה מפעל קבע או מרכז מחקר ופיתוח בישראל, אם אישר זאת המנהל (כלומר המחלקה המקצועית בהנהלת רשות המסים);
2. חברה שהיא בעלת שליטה במעביד או שהמעביד בעל שליטה בה;
3. חברה שאותו אדם הוא בעל שליטה במעביד ובה;

דהיינו, אם המעביד אינו ישראלי יש צורך שלפחות תהיה חברה קשורה המאוגדת בישראל – חברת אם/ חברת בת/ חברה אחות או לפחות מפעל קבע בישראל אך האפשרות האחרונה כפופה לאישור רשות המסים. במקרים שלא מתקיימים תנאים אלו אפשר לנסות להגיש בקשה לרולינג לרשות המסים, וזאת כל עוד קיימים שיקולים משמעותיים לטובת תחולת סעיף 102 לפקודה.

עוד יושם לב כי ההגדרה של חברה מעבידה לא כוללת שותפות אלא מצוין במפורש שהמעביד צריך להיות חברה. בצו מס הכנסה (סוגי שותפויות שיש לראותן כחברה) נקבע כי שותפות לחיפוש והפקת נפט וכן שותפות מחקר ופיתוח ייחשבו לחברה.

למונח מוסד קבע או מפעל קבע אין הגדרה בפקודה, אולם הוא מוגדר באמנות למניעת כפל מס בין לאומיות וכן מופיע בהחלטות מיסוי. להלן, יפורטו דוגמאות.

החלטת מיסוי 253/12 "קיומו של מוסד קבע לחברה זרה המעסיקה יחיד העובד מישראל – החלטת מיסוי בהסכם"

החלטת המיסוי עסקה בחברה זרה שמעניקה שירותים בחו"ל, אשר אין לה לקוחות בישראל. החברה התקשרה בהסכם העסקה עם עובדת תושבת ישראל (להלן: "העובדת"). החברה העסיקה את אותה עובדת בתפקיד של מנהלת תיקי השקעות. תפקידה של העובדת כולל, בין היתר, ניהול תיקי השקעות באחד מצוותי החברה, פיתוח ויישום של אסטרטגיית הצוות, מעקב אחר תיקים אשר נמצאים בסיכון לירידת ערך ועוד. /׳העצמאות של העובדת הישראלית מוגבלת ובין היתר אסטרטגיית מסחר ויישום רעיונותיה צריכים להיות מאושרים על ידי ראש הצוות.

החברה הזרה ביקשה לאשר את אופן חיוב המס של ריווחי החברה הזרה הנובעים מפעילותה של העובדת בישראל. נקבע כי עבודתה של העובדת תיצור לחברה מוסד קבע בהתאם להוראות סעיף 5 לאמנה למניעת כפל מס שבין ישראל בארה"ב. דהיינו, הוחלט לגבי חברה אשר רוב פעילותה ועובדיה ולקוחותיה נמצאים במדינה זרה כי עובדת אחת שעובדת מישראל מבססת מוסד קבע בישראל.

סעיף 5 לאמנת המס בין ישראל לבין ארצות הברית

סעיף 5 לאמנה הנ"ל מגדיר את המונח "מוסד קבע" כמקום עסקים קבוע שבאמצעותו עוסק תושב אחת המדינות המתקשרות בפעילות תעשייתית או מסחרית.

בהמשך מפורטות מספר אפשרויות שיראו בהן ״מקום עסקים קבוע״ וביניהן, סניף, משרד, בית חרושת, מחסן וכן הלאה. אולם מצוין, שהאפשרויות שיכללו תחת ההגדרה ״מקום עסקים קבוע״ לא יסתכמו במה שצוין באמנה עצמה. כן נקבעה החרגה לפיה מקום עסקים קבוע המשמש רק לשם אחסנה או רק של קניין טובין ועוד לא ייחשב כמוסד קבע.

אמנת המודל של ארגון ה- OECD

ארגון ה-  OECDניסח מודל של אמנה שישמש בסיס לניסוח אמנות מס. רוב אמנות המס של ישראל בנויות על המודל הזה. אמנת המודל של ארגון ה-OECD  הגדירה "מוסד קבע" כאחת משתי החלופות הבאות:

1. הפעילות העסקית במדינת המקור מתבצעת באמצעות מקום עסקים קבוע העומד לרשות התאגיד הזר.
2. הפעילות העסקית במדינת המקור מתבצעת באמצעות פעילותו של סוכן תלוי, שהוא בעל סמכות לכרות חוזים בשם התאגיד הזר.

כדי לקבוע כי מקום עסקים קבוע שבו מתנהלים עסקי התאגיד זר, כולם או חלקם מהווה "מוסד קבע" נדרשים שלוש תנאים מצטברים:

1. קיומו של מקום עסקים פיזי;
2. קביעות מקום העסקים הפיזי;
3. ניהול עסקי התאגיד הזר דרך מקום העסקים הקבוע.

לסיכום, לצורך תחולת סעיף 102 לפקודה יש צורך שהחברה המעסיקה תקיים את הגדרת "חברה מעבידה" הנקובה בסעיף זה, כלומר תהיה חברה ולא שותפות (למעט החריגים המפורטים לעיל) וכן שתהיה חברה קשורה בישראל או מוסד קבע בישראל. פירטנו דוגמאות לגבי המקרים אותם רואים כמוסד קבע ומצאנו שבמקרים מסוימים אפילו עובד אחד יכול במקרים מסוימים לבסס קיומו של מוסד קבע. למידע על מכשולים ומגבלות נוספות לתחולת סעיף 102 לפקודה ופתרונות אפשריים שהוצעו ויושמו על ידי משרדנו כדאי לפנות למשרדנו לייעוץ ראשוני.